【典型案例】
某市國資委全資設立了一家投資控股公司，該公司是國有獨資企業。該投資控股公司與社會民營資本共同成立了一家貿易公司（以下簡稱“A公司”），前者占80%股份，后者占20%股份，A公司是國有控股企業。2018年4月，A公司和境外資本共同成立B公司，從事國際物流運輸業務，其中A公司占40%股份，境外資本占60%股份。
2018年6月，甲由B公司通過社會招聘，擔任該公司部門經理；2019年8月，經A公司執行董事委員會考察、推薦，甲被提拔任命為B公司副總經理，系B公司班子成員。此外，乙由B公司通過社會招聘，擔任項目負責人，負責公司具體項目運營管理。經查，2019年11月起，某企業為了從B公司獲得業務，通過支付回扣的方式，多次向甲、乙兩人輸送錢款，數額巨大。
【分歧意見】
關于甲、乙是否屬于刑法上的“國家工作人員”，是否屬于監察對象，存在以下爭議：
第一種意見認為：A公司是國有控股企業，甲經A公司執行董事委員會考察、推薦后在B公司任職，屬于國家工作人員，自然屬于監察對象；乙是B公司社會招聘而來，不是國家工作人員，但其負責項目運營管理，對B公司中的國有資產負有監督、管理責任，屬于監察對象。
第二種意見認為：A公司執行董事委員會不是適格的委派主體，因此甲不是國家工作人員，但是甲經國有控股企業委派，系國有參股企業的領導班子成員，屬于監察對象；乙不是國家工作人員，但屬于國有參股企業的管理人員，亦屬于監察對象。
第三種意見認為：甲、乙均不是國家工作人員，雖然他們在公司運營過程中，對國有資產負有一定的監督、管理責任，但依監察法及《國家監察委員會管轄規定（試行）》（以下簡稱《管轄規定》），不宜將他們納入監察對象范疇。
【評析意見】
隨著市場經濟的不斷發展以及國企改革的持續深入，國有企業人員隊伍日益呈現出來源多樣化、身份復雜化的特點。特別是監察法出臺以后，又明確將“國有企業管理人員”納入監察對象。在此情況下，厘清國有控股、參股企業中的人員身份，對于做好監察工作意義重大。目前，在對何為“國有企業管理人員”無明確、細化規定的情況下，我們根據廣東的實踐經驗，以現行法律、規定、釋義為依托，就如何準確認定國有控股、參股企業中的監察對象進行研討。
本案中，我們贊成第三種意見，分析如下。
?。ㄒ唬┘?、乙不屬于刑法上的“國家工作人員”
依據刑法第九十三條、“兩高”2010年《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）等司法解釋，國有控股、參股企業中的“國家工作人員”包括：一是受國家機關、國有公司、企業、事業單位等國有單位委派從事公務的人員；二是經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員。
據此，乙的身份并非通過上述兩種方式獲得，故不是國家工作人員，對此沒有異議。至于甲是否為國家工作人員，關鍵要看任命他的A公司執行董事委員會是否屬于《意見》中“負有管理、監督國有資產職責的組織”，這也正是爭議所在。
我們認為，“負有管理、監督國有資產職責的組織”，除國家資產監督管理機構外，主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會等。其中的黨委、黨政聯席會是基于我們一直堅持“黨管干部”原則，國家出資企業一般設有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派干部，被認為是在國家出資企業中行使管理、監督國有資產職責，這符合目前企業經營管理實際，又體現認定是否從事公務活動的實質要求。而股東會、董事會、監事會作為公司的權力機構、經營決策機構和監督機構，雖然在經營過程中不可避免地要對國有資產承擔一定的管理、監督職責，但其職責是促進公司所有資產的保值增值，不僅代表了國有資產的利益，同時也代表了非國有資產的利益，故不宜認定為“負有管理、監督國有資產職責的組織”。因此，僅由董事會、監事會等任命的人員，如果未經“負有管理、監督國有資產職責的組織”批準或者研究決定的，不應認定為國家工作人員，故甲不是國家工作人員。
?。ǘ┘?、乙不屬于監察法中的“國有企業管理人員”
我們認為，在監察法和《管轄規定》沒有明確的細化規定情況下，在國有控股、參股企業中，對“國有企業管理人員”應慎重把握。
第一，監察法第十五條第（三）項“國有企業管理人員”中的“國有企業”，與刑法中的“國有公司、企業”僅指國有獨資或全資公司、企業不同，而是包括國有獨資、控股、參股企業（含國有獨資金融企業和國有控股的金融企業）及其分支機構，可以理解為《意見》中的“國家出資企業”。
第二，在國有控股、參股企業中，管理人員既包括國家機關等國有單位委派的人員，也包括非國有單位聘請、其他投資方派出的人員，他們對國有資產和非國有資產均負有經營管理責任，但并非所有的企業管理人員都屬于監察對象。
第三，監察法釋義在解釋“國有企業管理人員”時，指出主要是指國有獨資企業、控股企業以及分支機構的領導班子成員，需要注意的是，在“領導班子成員”前加上了“由國有股權代表出任”的限制性表述。此后印發的《管轄規定》第四條第（三）項將“國有企業管理人員”的提名、推薦、任命、批準主體表述為“黨組織或者國家機關、國有公司、企業、事業單位”，其中“黨組織”與前述“黨委、黨政聯席會”內涵一致?？梢?，這和刑法中“國家工作人員”一樣，都需要由特定主體提名、推薦、任命、批準。
第四，雖然監察法釋義、《管轄規定》使用了“主要是”“包括”等表述，但在未有明文規定國有控股、參股企業中其他類型的人員屬于“國有企業管理人員”的情況下，不宜做擴大化解釋。
本案中，甲原是通過社會招聘在B公司任職，后經提拔任B公司班子成員，雖然B公司中有部分國有資本，甲對這部分國有資本亦負有一定的監督管理責任，但甲非經該市國資委或者A公司中的黨組織委派，不能完全代表國有資本履行職責，我們認為，不宜將其視為法律意義上的“對國有資產負有經營管理責任的人員”。否則，就會出現將B公司中代表境外資本參與經營管理的外籍班子成員也納入監察對象范圍，或者公司只要有一定的國有資本，就可以將其領導班子成員納入監察對象范圍的情況，這顯然是不合理的。因此，應當注重審查是否經適格主體授權這一形式要件，只有經過適格主體委派、批準或研究決定，在國有控股、參股企業中從事公務的人員才適宜納入監察對象的范圍。
綜上所述，甲、乙不屬于“對國有資產負有經營管理責任的人員”，不屬于“國有企業管理人員”范疇。
?。ㄈ┘?、乙不屬于監察法中的“其他依法履行公職的人員”
我們認為，在國有控股、參股企業中，對于監察法第十五條第（六）項兜底條款的適用要從嚴把握，并隨著實踐的發展，不斷完善。
依據《管轄規定》第四條第（六）項，“其他依法履行公職的人員”包括其他在國家機關、國有公司、企業、事業單位、群團組織中依法從事領導、組織、管理、監督等公務活動的人員。對《管轄規定》中“國有公司、企業”理解為國有獨資公司、企業更為妥當，同時，這也符合系統解釋的要求，因為該條第（三）項中的“國有公司、企業”顯然是指國有獨資公司、企業。因此，甲、乙兩人僅在國有控股、參股企業中從事經營管理，不屬于在“國有公司、企業”中從事管理活動，不屬于“其他依法履行公職的人員”。
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國有控股、參股企業，往往資本構成情況復雜，公司層級多樣，對其中的監察對象范圍，不宜無依據地擴大解釋。鑒于目前監察力量的覆蓋狀況，應抓住監督的“牛鼻子”，以問題為導向，對確實需要納入監察對象的人員，建議完成黨組織或者國家機關、國有公司、企業等國有單位的委派手續，防止在確定管轄過程中出現爭議。同時，還是要緊盯重點領域，管住“關鍵少數”，切實發揮監察力量對國有資本的監督保障。
（作者：陳澍 薄敏 單位：廣東省紀委監委案件審理室）
