【典型案例】
何某燕，個體工商戶，掛靠某煤礦基本建設工程公司承攬到某煤業集團有限公司某煤礦六采區礦建工程，建設工程經竣工驗收后，為了順利結算工程款，何某燕于2020年中秋節前及2021年春節前先后兩次送給該煤礦負責人荀某人民幣30萬元。后在荀某關照下，該項目的工程款順利結算。
【分歧意見】
第一種意見認為，何某燕向荀某送錢，謀求履行合同約定義務，及時支付工程款項，何某燕謀求的是正當利益，并非謀取“不正當利益”。
第二種意見認為，何某燕以向荀某送錢的方式換取順利結算工程款，屬手段不正當，所獲利益也必定不正當，何某燕謀取了“不正當利益”。
第三種意見認為，何某燕的行為屬于謀取“不正當利益”，雖然單純的結算工程款本身是合法的，但是本案中何某燕通過掛靠方式承攬建設工程，所獲利益違反了有關法律規定。
【評析意見】
本案爭議的焦點是為結算工程款而送予財物是否屬“為謀取不正當利益”，這直接關乎何某燕是否構成行賄罪。筆者贊同第三種意見，何某燕為順利結算工程款而送予荀某30萬元屬“為謀取不正當利益”，其行為構成行賄罪。
一、通過非法方式承攬了工程，為結算工程款而送予財物屬“為謀取不正當利益”
2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定，“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策和行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’。”本案中，何某燕在不具備承攬工程資格的條件下，掛靠在某煤礦基本建設工程公司名下承攬到某煤業集團有限公司某煤礦六采區礦建工程，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定，即“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”也就是說，何某燕采取法律禁止性規定的方式承攬工程，行為本身即是擾亂建筑市場秩序，屬違反法律規定，不但可能不能獲得工程款，甚至將面臨行政處罰，故其請求支付的工程款應屬于“為謀取不正當利益”。
第一種意見認為，結算工程款屬合同約定的義務，為結算工程款屬正當利益。筆者認為，借用資質簽訂的施工合同應依法認定為無效。根據最高人民法院2020年《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的施工合同應依法認定為無效。但實踐中，建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，司法實踐予以支持。雖然在建設工程經竣工驗收合格后，承包人可以請求支付工程價款，該做法只是基于“合同無效、折價返還”的原則對施工過程中支付的建筑材料、人工費用等支出的返還，并不代表該工程價款屬合法利益。
第二種意見認為，何某燕以向荀某送錢的方式換取順利結算工程款，屬手段不正當，也即任何賄賂手段本身都是不正當的。該觀點不符合我國刑法對受賄罪中“為他人謀取利益”與行賄罪中“謀取不正當利益”設定的立法本意。
二、通過合法方式承攬了工程，為結算工程款而送予財物的，是否屬于“為謀取不正當利益”？
筆者認為，通常情況下，通過招投標等合法方式承攬了工程，為順利結算工程款而送予財物不宜認定“為謀取不正當利益”，因其并不是為了換取國家工作人員不正當履職。特殊情況下，為結算工而程款也會涉及國家工作人員不正當履職，此時應認定為“為謀取不正當利益”。
謀取到競爭優勢的。實踐中，結算工程款的形式多為按照合同上約定時間分期支付或者發包單位在重要的時間節點向各施工單位按照一定比例結算工程款。如送予財物的行為對受賄人行為或心理上產生了影響和干擾，使結算工程款比例份額更多或者結算工程款時間節點更早，這樣在同樣要求結算工程款的平等主體中就取得了優勢，而損害其他競爭者的利益。此時，為結算工程款而送予財物的行為顯然違背了公平、公正原則，故應將其評價為“為謀取不正當利益”。
不符合條件而結算工程款的。在工程建設過程中或者工程竣工后，存在工程未按要求完成、未進行驗收或者驗收發現質量不合格等違反合同約定的問題，行為人為使國家工作人員提前或者全部結算工程款而送予財物的，應認定為“為謀取不正當利益”。
三、因受賄人故意不結算工程款或設置障礙，迫使相對人送予財物，不能認定行賄
刑法第三百八十九條規定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。判斷相對人是否構成行賄罪，在被索賄的情況下，應當判斷其是否具有謀取不正當利益的故意，是否獲得了不正當利益。筆者認為，通過合法方式承攬了工程，因受賄人故意不積極履行結算工程款職責或設置障礙，以明示或暗示的方式向相對人索要財物，迫使相對人送予財物而結算工程款的，相對人不具有謀取不正當利益的主觀故意，結算的工程款亦不屬于不正當利益，不構成行賄。但是，如果受賄人以明示或暗示的方式向相對人索要財物的同時，幫助相對人支付了不符合條件的工程款或者優先支付了工程款，且相對人對此知情，則應當認定構成行賄罪。（趙志永：天津市紀委監委）
